成都公证处民事一科科长颜丽

继承权的问题一直以来与社会公众民生息息相关，也是传统民法研究的热点。针对继承权中的侵权行为，笔者作为一名在民事公证领域一线执业多年的公证员，在工作中接触了大量继承侵权问题，主要涉及继承人及利害关系人之间侵犯继承权、公证机构及公证人员侵害当事人继承权两大类型，本文从将继承权作为侵权法保护对象的角度出发，着重从以上两个方面讨论在公证实践中因侵犯继承权而导致的侵权责任问题。

一、《物权法》实施后，继承权公证中可能出现的侵权问题

（一）《 物权法》第29条把继承作为不需登记就能取得物权的类型，虽然《物权法》及新的《房屋登记办法》没有把继承公证作为继承生效的要件，但《物权法》从第九条到第二十二条设专节明确规定了不动产登记的效力、登记的统一、审查方式、责任承担等问题，确立了保障不动产交易安全的实质审查制度，奠定了我国不动产登记的基本结构，也是《物权法》对房地产登记制度的创新之一。

然而，随着《物权法》的实施，有的房屋登记机关对继承等引起的物权变动在实践操作中的做法，与公证机构的实质审查职责违背，这就引出了公证机构及公证人员到底是否应当按照当地房屋登记部门的要求变更公证实质审查的程序和内容。比如，笔者之前受理的继承权公证案件之一：被继承人的配偶、父母及子女要求办理继承权公证，将登记在其配偶名下的房屋继承、赠与给其中一子女，经审查查明该房产为拆迁产权置换房，拆迁前的房屋属被继承人夫妻共同所有，在拆迁后办理现置换房产权证之前产权人去世，因此在未办理任何继承手续的情况下，现产权证上房屋所有权人名字登记成了被继承人配偶的名字。笔者在公证程序完毕后为其出具了上述房屋的继承、赠与公证书。但在他们一家去房屋登记部门办理变更登记手续时，房屋登记部门却以该房产是在《物权法》颁布实施以后所登记为由，认定该房产为健在配偶一方的个人财产，只需办理赠与公证，无需办理遗产继承公证，要求当事人变更《公证书》。案件之二：夫妻双方十年前共同出资购买了单位出售的房改房，并共同使用多年，但是由于多方面的原因售房单位一直未办理产权登记，也未办理房产证。后配偶一方死亡，并在《物权法》颁布实施以后进行了产权登记，并取得了产权证。在办理该遗产继承权公证时，公证员首先按照《婚姻法》的相关规定，认定该房产应属夫妻共有财产，并按照共有财产分割后，再办理遗产继承权公证。但当当事人持该继承权公证书到房屋登记部门办理遗产变更登记手续时，房屋登记部门却以该房产是在《物权法》颁布实施以后所登记为由，认定该房产为健在配偶一方的个人财产，无需办理遗产继承，要求当事人更改《公证书》。如此一来，如果公证机构按照房屋管理部门的要求更改了公证书，那么上述案例中被继承人和（除被继承人的配偶外）其他继承人的合法权益显然受到了侵害。房屋登记部门仅以《物权法》为依据，断然否定财产共有关系，那么对于此类公证，本人认为，具体问题具体分析，公证机构根据事实，并依据《婚姻法》、《物权法》等相关法律出具的继承权公证书。如果公证机构按照房屋管理部门的要求变更公证书，那么该案中被继承人（除被继承人配偶外）和其他继承人的合法权益显然受到侵害。房屋登记部门仅以《物权法》为依据，断然否定财产共有关系的做法是不可取的。虽然公证机构及公证员办理的继承权公证最终是由房屋登记部门认可才能实现房屋所有权变更，但是，对财产权属的认定，公证机构除根据事实，依据《公证法》、《公证程序规则》并依据《婚姻法》、《物权法》等相关实体法律出具继承权公证书外，还应当尊重历史，考量国家和地方的有关政策，不宜机械按照《物权法》所确立的物权独立性进行处理。否则，公证机构及公证员必然构成对当事人继承权的侵权，也必然得为此承担侵犯继承权的公证侵权责任。

（二）根据《继承法》第2条规定，继承的时间为被继承人的死亡时间；《物权法》第29条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。这两个时间都追溯到了被继承人死亡之时。在公证实践中，公证机构及公证人员一般采取继承人单方放弃继承意思表示即有效的做法。笔者也赞同公证实践中的这种做法。放弃继承的权利性质很特殊，其并非单纯的财产权利，而兼有身份的性质。(注释1)只有具有特定身份的人，即继承人，法律才赋予他继承权。

二、继承人及利害关系人之间侵犯继承权的侵权责任

在公证实践中，这种类型的侵权行为主要表现为：通过伪造亲属关系证明、档案、死亡证明、放弃继承公证书、财产凭证等证明文件以及提供虚假当事人的方式隐匿合法继承人。

    对于这类侵犯继承权的行为适用一般侵权责任，鉴于我国对一般侵权责任已有较系统完善的调整体系，本文就不再赘述。

    由于在公证程序中是采取当事人证据举证规则，对于这类侵范继承权行为，当事人提供的证据可能存在问题，在审查中要特别注意是否有遗漏继承人。

三、公证机构及其人员侵害当事人继承权的侵权责任

公证侵权是一种侵权责任，是在公证活动过程中产生的，且利用公证书为媒介对他人财物及人身造成损害。公证人作为行使国家证明权的法律专业人员，对其在公证职务行为中的过错，当然也要承担相应的法律责任。

（一） 责任承担主体。《公证法》第六条明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”，可见独立承担民事责任的主体为公证机构。

   （二）公证人员的审查责任。公证证据审查规则和当事人证据举证规则，在公证程序中占据很重要的地位，而且根据我国《公证法》的规定，审查责任是公证人员的重要责任之一，主要包括法律判断和事实判断（注释2）。违反了这个义务，就会承担侵犯合法继承人继承权的侵权责任。对公证证据的要求也即审查公证证据的标准，是必须坚持达到证据的“三性”：合法性、真实性、关联性。

    在相当多的公证诉讼中，法院判令公证机构承担民事责任的原因就是认为公证机构及公证人员没有尽到审查义务，但是审查义务到底应当穷尽到什么样的程度，这就涉及到公证机构对公证对象的审查到底是形式审查还是实质审查的问题，公证界历来存在两种不同的观点。一种观点认为，我国只能实行实质审查原则，因为公证是行使国家司法权的证明行为，它不同于律师见证和民间的证明行为，实质审查是公证区别于其他私证的关键之处。另一种观点则认为，我国应当实行实质审查和形式审查相结合的原则，认为公证员在办理公证时，应根据不同的公证事项和当事人的不同要求及公证员所应承担的责任来考虑采取何种审查方式。（注释3） 对于继承权公证来说，由于直接涉及到对当事人实体权利的认定，属于具有法律意义事实公证的范畴 （注释4），毫无疑问，公证机构必须对公证对象进行实质审查。继承权公证程序中的实质审查，就是要审查所获取的证据材料的客观性、关联性、合法性，判断其证据能力和证明力是否达到高度的盖然性，是否能够达到排除一切可能的合理怀疑，形成一条完整的证据链，所有证据证足够以支撑整个继承权公证的力度，从而使公证员达到充分的内心确认。

    由于对继承权公证必须进行实质审查，而在公证实务中，往往存在对事实或证据认定上比较特殊的情况。由于公证机构的认定毕竟不同于法院的的裁判，公证机构及公证人员在办理继承权公证时，可以参照有关的法律法规、司法解释，但要避免走入自由心证的误区，只有在当事人及利害关系人意见一致，对有关事实无争议并经查证属实的情况下，才能最终对继承权进行确权认定。

   （三）公证机构及其人员侵犯继承权的民事责任。公证机构侵犯继承权应承担的民事责任属于公证机构对外承担民事责任的一种。《公证法》第43条规定公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。但是公证机构在民事责任的承担上，有别于一般的侵权责任，公证人作为行使国家证明权的法律专业人员，执业目的是规范民事、经济行为和预防纠纷。因此，笔者认为公证人承担的民事责任应为专家责任。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损害所应承担的民事责任。（注释5）专家责任包括专家违约责任、专家侵权责任，在我国，专家责任作为一种侵权责任，已经得到学界的一致认同。因此，在定性上，公证机构侵犯继承权的民事责任应属于专家侵权责任，具体称之为侵犯继承权的公证侵权责任。

   《公证法》第43条明确了公证民事责任的归责原则为过错责任原则。过错包括故意和过失两种形态，专家的过失表现为专家违反高度注意义务，专家毕竟不同于普通人，其所承担的注意义务是高度注意义务，较之普通人所承担的注意义务更重。

    公证机构承担侵犯继承权的侵权责任的形式有：退还公证费、赔礼道歉、恢复名誉、赔偿损失以及其他依法应当承担的民事责任。赔偿损失是最主要的公证侵权责任承担方式，其范围通常是给相关当事人造成的直接经济损失；如果直接经济损失是由公证机构和一方当事人共同造成的，则属于混合侵权责任，应按过错的大小由公证机构和过错当事人各自承担相应的侵权赔偿责任。如一则著名的案例，当事人提供虚假死亡证明要求继承被继承人财产，公证人员疏于审查，为其办理了继承权公证，造成将“活人公证为死人”，被继承财产又被转移后第三人善意取得，在该案中，公证处就应承担赔礼道歉、恢复名誉、赔偿损失的侵权责任，并由于当事人的过错，公证处承担部分赔偿损失。

   （四）对于《继承法》第7条中9种法定情形的法定承和遗嘱继承公证中可能涉及的问题公证员比较容易疏忽，应多加注意以防侵害当事人继承权。

    四、有关继承权公证侵权责任的立法建议

   （一） 加大公证人员的调查取证权和明确公证当事人的举证责任

   《公证法》第29条规定:公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实。该条和《公证程序规则》第五章都仅规定了公证机构和公证人员的核实权，而没有规定调查取证权。调查取证权和核实权是两个概念，调查取证权具有主动性，是国家赋予的权力；核实权是被动的，在该条中仅体现为公证机构和公证人员的责任。特别是在办理继承权公证等确权性公证时，只有相关法律法规赋予公证机构及公证人员法定调查取证，比如《房屋权属登记信息查询暂行办法》规定公证机构、仲裁机构可以查询与公证事项、仲裁事项直接相关的原始登记凭证，这样才能使公证人员行使调查取证权具有法律上依据，从而有效识别造假变造证据，保障公证程序有效进行。同时，相关公证法律法规还应当规定对公证机构的调查取证有协助义务的单位和个人没有履行相关义务应承担的法律责任，强化对公证机构调查取证的保障。

    加大对当事人举伪证的惩罚措施。由于我国没有一部完整的公证证据法，公证证据规则不健全，《公证法》、《公证程序规则》虽然明确了由当事人举证，但没有将责任明确，应通过法律法规条文的形式把“谁申请，谁举证”确立为公证制度中的一项基本原则，从而明确当事人的举证责任，才能有效防止、减少当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的情况发生。建议对于当事人提供虚假证明、隐瞒事实，经查核为不实的，公证机构要拿起法律的武器来维护其权威性，从而在一定程度上加强当事人的举证责任，减轻公证员的工作量、降低公证执业风险，节约公证机构的办证成本，提高公证的公信力。

   （二） 在继承侵权责任中建立直接精神损害赔偿制度

    侵犯继承权的公证侵权责任中的损害赔偿采取直接经济损失原则，公证机构单纯就直接导致的经济损失承担损害赔偿责任，这是公证机构承担公证侵权责任的主要形式。但是，如果只赔偿直接经济损失，对当事人的救济就很片面。特别是在继承权公证中，比如前文所述“活人公证为死人”的案件，或许公证机构出错证没有给当事人造成直接经济损失，但却给当事人带来巨大的精神损害，严重侵害了当事人及利害关系人的人身利益。因此，引发了能否将精神损害赔偿制度引入公证侵权赔偿责任中的思考。

    精神损害赔偿制度作为当今通行世界的一般侵权行为法的一项重要制度，其建立的基础是侵权行为对人身权利的侵害，不仅仅给受害人造成财产上的损失，还给受害人及近亲属造成严重的精神创伤和损害。（注释6）在侵害财产的场合一般不适用精神损害赔偿制度，这是一个通行原则。 继承权具有财产权和人身权的双重属性，《司法部公证司关于办理继承权公证和赠与公证等问题的复函》（89）司公字第10号明确将继承权定性为一种具有人身性质的财产权利。因此，侵犯了当事人的继承权，不可避免地侵害了继承权所天然包括的两种利益：人身利益和财产利益，对侵犯继承人身利益的保护，自然可以纳入我国早已于二OO一年就已确立的侵害财产权的精神损害制度范畴。不仅公证机构应承担侵犯继承权的精神损害赔偿责任，而且一般的侵犯继承权的民事责任也可适用，但需注意的是，公证机构仍只对侵犯继承权导致的直接精神损害承担赔偿责任。总之，我们完全可以在继承侵权责任中构建精神损害赔偿制度体系，已实现对受害人的公平保护，建议在今后的公证法律制度中将此制度健全和完善。

    综上所述，继承权公证作为民事公证的重要组成部分，由于它独特的确权性，以及具体情况的复杂性，公证人员在具体办案过程中，极易出现遗漏继承人等侵害当事人和利害关系人继承权的情况。本文对继承权中公证侵权责任的探讨，以期在公证机构独立承担民事责任的今天，能够对公证机构及公证人员在办理继承权公证中所负的侵权责任有更进一步的认识，从而尽量避免执业风险，提高办理继承权公证的质量，充分发挥公证的职能作用。

 

    注释1：史尚宽《继承法论》，中国政法大学2000年版,第342页。

    注释2：王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年12月版，第125页。

    注释3：司法部律师公证工作指导司编《公证法讲话》，中国青年出版社第37页。

    注释4：参见陈光中主编《公证与律师制度》，北京大学出版社2000年10月版,第129-143页。

    注释5：张新宝《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版。

    注释6：杨立新《论侵害财产权中的精神损害赔偿》，载杨立新主编《侵权司法对策》，吉林人民出版社2002年版,第118页。